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I legislatori dello Stato del Delaware hanno appena approvato una legge, la controversa Senate Bill 21, che altera, drasticamente, il panorama del diritto societario americano, determinando un significativo impatto sui diritti degli azionisti e sui pricipi di responsabilità aziendale.
Un insolito processo legislativo ha portato a importanti cambiamenti nelle regole di governance delle società per migliaia di imprese in tutto il Paese. Firmata martedì, dal governatore Matt Meyer, la nuova legge S.B. 21 apporta una serie di modifiche alla normativa in materia di diritto societario dello Stato ed è oggetto di un crescente dibattito sui diritti degli azionisti, sulla responsabilità delle imprese e sul futuro del Delaware come luogo ideale per la costituzione e l’insediamento di nuove società.
Sia il contenuto che la procedura ridotta, attraverso la quale ha preso vita la nuova legge, hanno attirato aspre critiche; infatti, nonostante rappresenti uno dei cambiamenti più significativi al diritto societario in Delaware negli ultimi decenni, la legislazione ha “scavalcato” il tradizionale processo di revisione del Consiglio del diritto societario dell’Ordine degli avvocati dello Stato, a favore di un approccio accelerato, che molti hanno trovato preoccupante.
E’ gia stata etichettata come la “legge dei miliardari”, anche se i suoi sostenitori la definiscono una riforma necessaria per restituire credibilita’ al sistema di governance aziendale dello Stato, dopo che alcune recenti decisioni dei tribunali locali avevano gettato “ombre” su aspetti chiave dell’ordinamento giuridico societario statale, come dichiarato dal leader della maggioranza al Senato, Bryan Townsend, principale sponsor del disegno di legge.
Il modo in cui le società registrate in Delaware interagiscono con i loro azionisti cambierà, radicalmente, con l’S.B. 21. Al centro della legislazione ci sono importanti revisioni delle norme relative alle richieste dei libri sociali e dei registri e alla definizione di azionisti di controllo.
Il disegno di legge restringe la portata di ciò che gli azionisti possono richiedere nell’ambito delle ispezioni di “libri e registri” a un elenco specifico e lungo, che include esplicitamente “statuti, regolamenti, verbali delle assemblee degli azionisti, comunicazioni agli azionisti, verbali del consiglio di amministrazione, materiali del consiglio [e] bilanci annuali”, ma potrebbe, potenzialmente, escludere e-mail, messaggi di testo o comunicazioni informali del consiglio di amministrazione, che sono diventate centrali nei contenziosi societari, secondo un’analisi pubblicata dalla Columbia Law School. Imporrebbe, altresi’, un limite di tre anni alle richieste di documenti oltre a stabilire che i materiali siano “specificamente correlati” allo scopo dichiarato dall’azionista, un cambiamento, che potrebbe presentare delle sfide in termini di conformità. “Potrebbe essere difficile determinare in anticipo i requisiti esatti dello standard ‘specificamente correlato’, in particolare, prima che si sia sviluppato un corpus di precedenti giudiziari intorno alle nuove regole”, e’ stato sottolineato.
Una coalizione di gruppi per la tutela dei consumatori e degli investitori, tra cui Public Citizen, Americans for Financial Reform e la Consumer Federation of America, ha criticato il disegno di legge, sostenendo che “sventrerebbe i diritti degli investitori, limiterebbe, drasticamente, la supervisione giudiziaria e renderebbe, praticamente, impossibile ritenere responsabili gli avidi attori aziendali per gli accordi tra le parti”.
La legge ridefinisce anche cosa costituisce un azionista di controllo con una soglia di proprietà del 33,33%, una regola chiara, che escluderebbe figure influenti ma controverse, come Elon Musk, che possiede il 21% di Tesla. Nel 2024, il CEO di Tesla, Musk, ora consigliere principale del presidente Donald Trump e capo dell’agenzia quasi governativa DOGE, ha reincorporato la casa automobilistica elettrica in Texas, trasferendola dal Delaware, dopo che il cancelliere della Court of Chancery, Kathaleen McCormick, ha respinto il pacchetto retributivo di oltre 50 miliardi di dollari di Musk.
Lo scopo principale di questo disegno di legge è quello di fornire maggiore chiarezza alle società del Delaware e ai loro consigli di amministrazione, principalmente, in due aree: la gestione delle transazioni con gli addetti ai lavori e gli azionisti di controllo; e la risposta alle richieste di libri e registri degli azionisti.
Lo stato attuale delle cose è caratterizzato da una significativa discrezionalità giudiziaria in entrambe le aree. Ad esempio, i tribunali sono, attualmente, autorizzati a decidere se un’operazione societaria abbia coinvolto o meno un “azionista di controllo” – e, quindi, il criterio di revisione appropriato – sulla base di una analisi effettuata a posteriori e caso per caso. La S.B. 21 fornirebbe, invece, una definizione specifica di quando una società ha un “azionista di controllo”, cosi’ da far si’ che le linee guida procedurali e il criterio di revisione giudiziaria per un’eventuale transazione, che coinvolga un azionista di controllo, possano essere identificati ed effettuate in anticipo. Sebbene la certezza in questi ambiti tenda a favorire più direttamente i responsabili delle decisioni aziendali (cioè amministratori e funzionari), è indubbio che sia nell’interesse di tutte le parti coinvolte che la legge del Delaware sia chiara e coerente in materia di corporate governance. Gli amministratori e i funzionari di una società del Delaware continuano ad avere obblighi fiduciari nei confronti della società e dei suoi azionisti. Nulla di cio’ che e’ contenuto nella S.B. 21 modifica in alcun modo questo principio. Se un azionista di una società del Delaware detiene una partecipazione inferiore al 33,33% e non è, altrimenti, un amministratore o un funzionario di tale società, ai sensi di quanto stabilito nella nuova S.B. 21, spetterebbe, dunque, al consiglio di amministrazione la discrezionalità di giudizio in caso di transazione con o che coinvolga tale azionista. Ciò è coerente con lo scopo più ampio della S.B. 21. Si assisterebbe, pertanto, alla formulazione di un principio chiaro, secondo il quale “al di sotto della soglia indicata, 33,33%, quando si tratta di azionisti, che hanno a che fare con la società ed i suoi amministratori, le parti sono tenute ad agire nel rispetto del dovere di diligenza”.
Gli investitori, che intendono influenzare la posizione di una società su temi sociali, quali ESG (Environmental, Social and Governance) e DEI (Diversity, Equity and Inclusion), fanno, di solito, affidamento, almeno in parte, sull’esame delle politiche e delle pratiche societarie in essere, attraverso la richiesta di libri e registri, come consentito dalla legge del Delaware. Attraverso la S.B. 21, l’accesso di un azionista ai libri e ai registri sociali sarebbe limitato sotto diversi aspetti, tra cui (a) la definizione di “libri e registri” come un elenco di materiali specifici (compresi i documenti organizzativi, i verbali delle riunioni del consiglio di amministrazione e dei comitati, i questionari sull’indipendenza degli amministratori e dei funzionari, i materiali forniti agli amministratori in relazione alle azioni del consiglio o dei comitati, alcuni accordi e bilanci, i verbali delle riunioni degli azionisti e le comunicazioni con gli azionisti della società per i tre anni precedenti), (b) richiedere all’azionista di descrivere, “con ragionevole dettaglio”, il loro scopo e i documenti, che desiderano ispezionare e (c) richiedere che i libri e i documenti richiesti siano “specificamente correlati” allo scopo perseguito dall’azionista. In assenza di una prova, che dimostri che la società non ha conservato determinati documenti, come i rendiconti finanziari o i verbali delle riunioni del consiglio di amministrazione, o che un azionista ha una valida base giuridica indipendente per richiedere la produzione di documenti più ampi, le restrizioni proposte avrebbero l’effetto di rendere meno efficaci i tentativi dell’investitore di influenzare i comportamenti della societa’, limitando la capacità dello stesso investitore di accedere a materiali meno formali (come testi ed e-mail), che potrebbero, potenzialmente, rivelare le ragioni piu’ profonde, che giustificano l’impegno della societa’ su temi quali ESG e DEI.
Le modifiche proposte alla Sezione 220 del codice societario del Delaware cercano di soddisfare la legittima esigenza di fornire agli azionisti livelli adeguati di accesso, evitando al contempo il pericolo di onerose “ricerche a caso” da parte di potenziali querelanti e avvocati, che hanno come unico scopo quello di individuare possibili opportunità per contestare le operazioni della societa’, avvelendosi di una prospettiva a posteriori. L’S.B. 21 raggiunge questo equilibrio, fornendo maggiore chiarezza su quali libri e registri una società del Delaware dovrebbe conservare e le circostanze, in cui tali materiali devono essere consegnati agli azionisti. Secondo questo approccio, il disegno di legge incoraggia le migliori pratiche in materia di tenuta dei registri aziendali, il che, generalmente, va a vantaggio di tutte le parti interessate.
Secondo la legge attuale, un azionista deve avere uno “scopo appropriato” a sostegno della propria richiesta di visionare libri e registri sociali. L’S.B. 21 modificherebbe questo standard, richiedendo, altresi’, che le richieste siano “specificamente correlate” allo scopo appropriato dell’azionista. Se promulgato nella sua forma attuale, l’S.B. 21 potrebbe, quindi, porre problemi di conformità per le società del Delaware, in quanto potrebbe risultare difficile determinare, in anticipo, i requisiti esatti dello standard “specificamente correlato”, in particolare, prima che si sia sviluppato un corpus di precedenti giudiziari intorno alle nuove regole.
Il disegno di legge consente alle società di imporre restrizioni ragionevoli alla riservatezza, all’uso e alla distribuzione dei libri e dei registri sociali che produce agli azionisti. La ratio della disposizione, coerente con il resto della Sezione 220, e’, evidentemente, quella di impedire all’azionista di condividere il materiale ricevuto con terze parti (inclusi non azionisti o beneficiari indiretti, come i grandi gruppi di individui che investono attraverso strumenti come i fondi pensione). E’ anche vero, tuttavia, che tale previsione potrebbe favorire il suo abuso ed essere utilizzata dagli addetti ai lavori per limitare gli usi legittimi da parte degli azionisti delle informazioni che ricevono. L’equilibrio sembra esercitare una pressione significativa sul criterio di “ragionevolezza” e, presumibilmente, richiederà alle società di basare qualsiasi restrizione di riservatezza, che impongono, su una preoccupazione legittima.