È possibile per una società debitrice emettere un debito (come le obbligazioni) e concordare contrattualmente che tale debito abbia una priorità inferiore rispetto ai debiti della società nei confronti di altri creditori non garantiti?

In primo luogo, l’emissione di debito subordinato ha il potenziale vantaggio di consentire a una società debitrice di evitare di violare i patti con i creditori esistenti che limitano la sua capacità di emettere nuovo debito di grado superiore o pari a quello degli altri creditori. In secondo luogo, sebbene una società possa ottenere finanziamenti emettendo nuove azioni, ciò potrebbe diluire le quote degli azionisti esistenti. La raccolta di finanziamenti tramite debiti subordinati ha il vantaggio di consentire alla società di preservare il peso degli azionisti che la compongono. In cambio, gli investitori possono essere tentati di acquistare il debito subordinato (con una priorità inferiore a quella dei creditori non garantiti) in cambio dell’accettazione di un tasso di interesse più elevato da parte del debitore.

La posizione generale nella maggior parte delle giurisdizioni di common law è che gli accordi che cercano di spostare o alterare le disposizioni legali “a cascata” sono nulli. Nel contesto di un’insolvenza, gli accordi sul debito subordinato sembrano, almeno a prima vista, in contrasto con il principio del pari passu, che richiede che tutti i creditori della stessa classe siano rimborsati in egual misura dall’attivo della società, in proporzione ai debiti nei loro confronti.